SES事業者様からの質問に対する回答
当協会の代表理事の中野は、法律事務所と社労士事務所を経営しています。
そこで、たくさんのSES事業者様からの相談を受けています。
そこで今回は、SES事業者から受けた質問と、その回答をしたいと思います。
【質問】３７号告示における「２条１項ハ（２）」の意味は？
３７号告示２条１項ハ（２）には、どのようなことが記載されているのですか？
【回答】各号（イ、ロ、ハ）の全てを受託者が行っていたら、派遣事業ではないと判断！
具体的な事項が記載されている２条について、条文ごとに解説していきます。
”【第二条一 ハ】
次のいずれにも該当することにより企業における秩序の維持、確保等のための指示その他の管理を自ら行うものであること。
(１) ・・・
(２)労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと。”
→【一項 ハ】においては、労働時間等について、次の（１）（２）を自ら（受託者）が行う必要があるとしています。
ここは、いわゆる「人員選定」に関する部分となります。
そして（２）においては、具体的に、
- 労働者の配置
について、「決定・変更」は自ら（受託者）が行う必要がある、としています。
ここで言う「配置」とは、作業にあたる人員を誰にするのか決定をすることを指し、これは受託者が自ら行う必要があるということは、「人員の配置に関連する行為（面談・面接・選考）を発注者は一切することができない」ということです。
行政機関による調査のポイント
本条が正しく適用されているかの判断は、
受託業務の実施日時（始業及び終業の時刻、休憩時間、休日等）について、
- 当該労働者に係る勤務場所、直接指揮命令する者等の決定及び変更につき、当該事業主（受託者）が自ら行うものであるか
否かを総合的に勘案して行うとされています。
ただし、例外として、勤務場所については、
- 当該業務の性格上、実際に就業することとなる場所が移動すること等により、
- 個々具体的な現実の勤務場所を当該事業主（受託者）が決定又は変更できない場合
は当該業務の性格に応じて合理的な範囲でこれが特定されれば足りるものであるとされています。
つまり、本来勤務場所については、受託会社が労働者に対して決定・変更を行わなければなりませんが、
業務の性質上それができない場合には、合理的な範囲が特定されていれば、具体的な「決定・変更」でなくてもよい、ということです。
なお、あくまで「合理的な範囲の特定」は必要であり、全く特定しなくてもいいということではないことには注意が必要です。
※ここで言う「総合的に勘案して行う」とは、告示の各号におけるいずれかの事項について、事業主が自ら行わない場合（各号に反する場合）であっても、
これについて特段の合理的な理由が認められる場合は、直ちに当該要件に該当しないとは判断しない、という趣旨で使われます。
ＳＥＳ事業者（受託者）の対策
この条項に対するＳＥＳ事業者の対策としては、
- 基本契約書や個別契約書、発注書等全ての書類において、「発注者が人員配置の決定（面談・面接・選考等）や変更を行う」と読めるような文言を削除すること
- 実際の運用として、発注者による作業を行う人員（技術者）の決定に関する事項（面談・面接・選考等）や、発注者の決定による人員の変更を行わないようにすること
- 人員配置について委託先に対する要望がある場合には、作業者の所属会社（受託者）に対し、基本契約に基づく正式な要請として処理をすること
などが考えられます